TRF3 20/12/2018 -Pág. 10 -Publicações Judiciais I - Capital SP -Tribunal Regional Federal 3ª Região

Publicações Judiciais I - Capital SP ● 20/12/2018 ● Tribunal Regional Federal 3ª Região

7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação
jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese
(substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse
transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja,
o prestador do serviço.
8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de
receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições.
9. Recurso especial a que se nega provimento.”
(STJ, Primeira Seção, REsp 1.330.737/SP, Rel. Min. Og Fernandes, j. 10/06/2015, DJ. 14/04/2016)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS/ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. LEGALIDADE. SÚMULAS Nºs 68 E 94/STJ. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
1. O acórdão não incorreu em omissão ante o adequado enfrentamento das questões postas em discussão.
2. Os embargos declaratórios não se prestam para rediscutir o julgado, mesmo a título de prequestionamento, e o caráter infringente é cabível somente em situações excepcionais, o que não é o caso dos autos.
3. Acresça-se, a propósito, que a questão acerca da inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98, não comporta mais digressões, ao menos
no Superior Tribunal de Justiça, restando assentado o entendimento de que tal inclusão é constitucional e legal, haja vista que o ICMS é tributo que integra o preço das mercadorias ou dos serviços
prestados para qualquer efeito, devendo, pois, ser considerado como receita bruta ou faturamento, base de cálculo das exações PIS e COFINS. Embora seja suportado pelo adquirente da mercadoria ou
pelo destinatário do serviço, por meio do pagamento do preço, tal ônus constitui custo da empresa, não se caracterizando esta como agente meramente repassador do tributo, mas como seu contribuinte
de direito - REsp 1.144.469/PR, julgado em regime de recurso representativo de controvérsia, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016; especificamente sobre o ISSQN: REsp 1.330.737/SP, julgado em regime de recurso representativo de controvérsia, Relator
Ministro OG FERNANDES, Primeira Seção, j. 10/06/2015, DJe 14/04/2016; AgRg no AI nº. 1.109.883/PR, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 16/12/2010, DJe
08/02/2011, e EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 741.659/SP, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, j. 28/08/2007, DJ 12/09/2007, entre outros.
4. Finalmente, repise-se, importa anotar que não se desconhece que recentemente, em 08/10/2014, o C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 240.785/MG, reconheceu que o ICMS não pode compor a base
de cálculo do PIS e da COFINS. Contudo, o entendimento sufragado no referido julgado não tem efeito erga omnes e, portanto, só pode ser aplicado às partes envolvidas no feito, conforme esta E. Turma já teve a
oportunidade de se manifestar em diversas assentadas - neste exato sentido, AI 2015.03.00.010044-5/SP, Relatora Desembargadora Federal ALDA BASTO, decisão de 29/05/2015, D.E. 12/06/2015, AC
2013.61.28.010528-5/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, j. 28/05/2015, D.E. 15/06/2015, e AI 2015.03.00.011237-0/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, decisão de
09/06/2015, D.E. 17/06/2015.
5. Embargos de declaração rejeitados.”
(TRF3, Quarta Turma, AMS nº 0009968-43.2015.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, j. 15/03/2017, DJ. 27/03/2017)

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. LEI 12546/2011. PARECER NORMATIVO SRFB 3/2012. RECEITA BRUTA. ICMS. ISSQN. PIS. COFINS. EXCLUSÃO DA BASE
DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.
1- Aplica-se a Lei n. 13.105/2015 aos processos pendentes, respeitados, naturalmente, os atos consumados e seus efeitos no regime do CPC de 1973.
2- A Lei n. 12.546/2011, com a finalidade de desonerar a folha de salários de alguns setores econômicos, promoveu a substituição da tributação sobre a folha de salários, adotando uma nova contribuição sobre a receita
bruta das empresas, com amparo na CRFB, art. 195, § 13.
3- O Parecer Normativo SRFB n. 3/2012 elucidou o conceito de receita bruta para fins de apuração da contribuição previdenciária prevista nos artigos 7º a 9º da Lei n. 12.546/2011, em substituição à contribuição devida
sobre a folha de salários, bem como explicou as hipóteses de exclusão da base de cálculo da aludida contribuição, nos moldes estabelecidos na legislação de regência.
4- Os encargos tributários integram a receita bruta e o faturamento da empresa. Seus valores são incluídos no preço da mercadoria ou no valor final da prestação do serviço. Por isso, são receitas próprias da contribuinte,
não podendo ser excluídos do cálculo do PIS/COFINS, que têm, justamente, a receita bruta/faturamento como sua base de cálculo. Daí derivaria a impossibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da
COFINS e também da contribuição previdenciária sobre receita bruta.
5- É legítima a inclusão do ISSQN na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre receita bruta, nos termos do art. 3º, §2º, I, da Lei 9.718/98. Precedente: STJ, 1ª Seção, REsp. n. 1330737/SP,
Relator Ministro OG FERNANDES, j. 10/06/2015, DJE 14/04/2016, na sistemática do art. 543-C do CPC/73.
6- Os valores relativos ao ICMS, ao ISSQN, ao PIS e à COFINS ingressam no patrimônio da empresa e constituem, em conjunto com outros valores, o faturamento (receita bruta), que é a base de cálculo da contribuição
previdenciária substitutiva instituída nos artigos 7º a 9º da Lei nº 12.546/2011.
7- Não se altera nenhuma definição, conteúdo ou alcance de institutos, conceitos ou formas de direito privado, razão pela qual o art. 110 do CTN não resta ofendido.
8- Há, também, perfeita sintonia com o inc. I do art. 154, com o inc. I do art. 195, e com o § 4º do art. 195, todos da Carta Magna.
9- Considerando que está pendente de julgamento a ADC n. 18/DF, a qual objetiva a declaração de validade formal e material da norma contida no art. 3º, § 2º, I, da Lei n. 9.718/1998, o que implica a legitimação da
cobrança do PIS e COFINS inclusive sobre o ICMS, assim como o RE n. 544.706/PR (com repercussão geral reconhecida em tema idêntico), deixa-se de aplicar o entendimento consubstanciado no RE n. 240.785/MG.
Precedentes do STJ e deste Regional.
10- Apelação do contribuinte a que se nega provimento.”
(TRF3, Primeira Turma, AMS nº 0001073-24.2014.4.03.6102, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, j. 11/10/2016, DJ. 16/03/2017 )

“APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. RECONHECIMENTO DA INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. MATÉRIA
RECENTEMENTE DECIDIDA EM DESFAVOR DOS CONTRIBUINTES NA 1ª SEÇÃO DO STJ (RESP Nº 1.330.737/SP. RECURSO REPETITIVO). INVOCAÇÃO DO JULGAMENTO PELO STF DO RE
Nº 240.785/MG QUE NÃO RESOLVE O TEMA: PERSISTÊNCIA DA ADC 18 E DO RE Nº 574.706, JÁ QUE O RESULTADO DO JULGAMENTO DO RE Nº 240.785/MG É VINCULATIVO APENAS
"INTER PARTES". A JURISPRUDÊNCIA QUE AINDA PREVALECE NO STJ E NESTA CORTE REGIONAL É DESFAVORÁVEL AOS CONTRIBUINTES. RECURSO E REEXAME PROVIDOS,
REFORMANDO A SENTENÇA PARA DENEGAR A SEGURANÇA PLEITEADA.
1.O STJ no julgamento do REsp 1.330.737/SP submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente
ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. Essa é a posição majoritária na 2ª
Seção desta Corte Regional.
2.A pendência de apreciação da ADC 18 e do RE 574.706 (ao qual foi conferido repercussão geral) pelo STF não permite afastar a posição jurisprudencial do STJ, lembrando-se que o julgamento favorável aos
contribuintes proferido no RE 240.785/MG não detém efeito erga omnes.
3.O ISS e o ICMS integram o preço da mercadoria, visto que o vendedor imputa neste todos os encargos financeiros advindos de sua produção e comercialização/prestação, de forma a alcançar margem de lucro. O
destaque dos tributos em nota fiscal não transforma o consumidor em contribuinte, nem o vendedor em mero agente arrecadador, configurando apenas instrumento para a efetivação da não cumulatividade. O vendedor
continua a figurar como contribuinte de direito, responsável pelo pagamento do tributo a partir da receita auferida com a circulação da mercadoria; ou seja, seu preço integral.
(TRF3, Sexta Turma, AMS nº 0014287-54.2015.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, j. 02/03/2017, DJ.14/03/2017)
(grifos nossos)
Além disso, não pode o Poder Judiciário, que atua como legislador negativo, eleger, à revelia de autorizativo legal, outras causas proscritas da base de cálculo do PIS/COFINS, sob pena de ofensa ao princípio da
separação dos poderes previsto na Constituição Federal. Por fim, é de se preservar o que a doutrina constitucionalista nominou de princípio da conformidade funcional, que se traduz no equilíbrio entre os Poderes. Nesse
influxo, ensina Canotilho[1] que:
“O princípio da conformidade funcional tem em vista impedir, em sede de concretização da Constituição, a alteração da repartição das funções constitucionalmente estabelecida. O seu alcance primeiro é este: o órgão (ou
órgãos) encarregado da interpretação da lei constitucional não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido.”
Em que pese o conhecimento da existência de decisão proferida pelo C. Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, tal decisão, se deu em sede de controle difuso de
constitucionalidade, e não em controle concentrado, que possui a eficácia erga omnes e caráter vinculante, conforme dicção do § 2º do artigo 102 da Constituição Federal.

DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO

Data de Divulgação: 20/12/2018

10/777