TST 21/03/2022 -Pág. 3226 -Judiciário -Tribunal Superior do Trabalho
3436/2022
Data da Disponibilização: Segunda-feira, 21 de Março de 2022
Tribunal Superior do Trabalho
No trabalho portuário avulso há a celebração de um distinto contrato
de prestação de serviços, entre o trabalhador e o operador
portuário, a cada ativação daquele nos serviços.
O entendimento sedimentado nesta Primeira Turma é que só há
sentido em se falar em horas extras dentro de um mesmo contrato
de prestação de serviços, isto é, trabalho diário para um mesmo
operador portuário. Se existem diversas e sucessivas contratações
diárias, deve ser iniciada uma nova contagem da duração de labor.
Trata-se de situação análoga a do contrato de emprego: se o
indivíduo mantém dois contratos com empregadores diferentes, é
óbvio que a carga horária de labor em relação a um dos contratos
não deve ser considerada em relação ao outro.
O OGMO, como gestor da mão de obra avulsa, é responsável
solidário pelos créditos do TPA, porém não celebra contrato de
prestação de serviços, apenas organiza a contratação entre o
prestador de serviços (trabalhador portuário avulso) e o tomador
(operador portuário).
Portanto, o direito ao adicional de horas extras passa,
necessariamente, pela verificação da duração da jornada de
trabalho prestada para cada um dos tomadores num determinado
dia. Se houver excesso da jornada (além de seis horas) para um
mesmo tomador, naquele dia, haverá direito ao adicional de horas
extras (art. 7º, XIV e XVI, da CRFB/88), visto que o valor da hora
normal já foi pago ao trabalhador; caso contrário, isto é, se houver
trabalho de um mesmo trabalhador para distintos tomadores, no
mesmo dia, então não há que se falar em horas extras, pois aqui se
tem relações de trabalho distintas.
Quanto à demonstração dessas horas extras por excesso da
jornada diária ou violação de intervalos legais, enfatiza-se que a
ausência de demonstração "contábil" ou "matemática" não impede a
condenação respectiva, desde que haja nos autos outros meios
fidedignos que permitam ao juízo aferir a existência de trabalho
extraordinário (art. 131 do CPC).
A) Horas Extras Diárias
No caso presente, a análise dos demonstrativos de pagamento do
autor (fls. 98/160) denuncia a existência de dobras perante o
mesmo operador portuário, a exemplo da dobra de turno no dia
16.01.2008 (de 01h às 07h e de 07h às 13h), perante o operador
SULGRAIN (fl. 106).
Portanto, ao contrário da conclusão do Juízo de origem, há horas
extras.
Nos termos do posicionamento deste Colegiado o respectivo
pagamento fica limitado ao pagamento do adicional (já que a hora
trabalhada já se encontra paga) e apenas nas ocasiões em que a
dobra de turno se deu perante o mesmo operador portuário.
Dou provimento parcial ao recurso para condenar o réu ao
pagamento do adicional das horas excedentes da 6ª diária, mas
apenas quando o excedente diário ou dobra se deu perante ao
mesmo operador portuário. Ante a habitualidade, deferem-se os
reflexos em repouso semanal remunerado, e sem estes (OJ nº 394
da SDI-1 do TST), em férias acrescidas do terço constitucional, em
13º salário e em FGTS (8%)."
Destaca-se que é certo que este Colegiado vem decidindo pela não
aplicação da sentença arbitral em apreço ao caso concreto
(Precedente: RO-01473-2010-411-09-00-1, acórdão publicado em
08-07-2011). Contudo, independentemente da aplicabilidade ou não
da sentença arbitral, como visto acima, a condenação ao
pagamento de horas extras somente é devida em relação ao
trabalho prestado ao mesmo operador portuário. Nessa toada,
considerado o posicionamento já adotado pelos integrantes desta E.
1ª Turma quanto ao tema em análise, mantida a uniformidade de
decisões, é devido o pagamento de horas extras quando houver
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dobras para o mesmo operador. Quanto à forma de pagamento do
labor extraordinário, o adimplemento fica limitado ao adicional (já
que a hora trabalhada já se encontra paga) e apenas nas ocasiões
em que a dobra de turno ocorreu perante o mesmo operador
portuário.
Portanto, o pagamento do labor extraordinário fica limitado ao
adicional (já que a hora trabalhada já se encontra paga) e apenas
nas ocasiões em que a dobra de turno ocorreu perante o mesmo
operador portuário.
Assim, o pagamento do adicional de horas extras deverá ser
apurado com base nos seguintes critérios de cálculo:
a) adicional de 50% (cinquenta por cento) sobre as horas laboradas
além da 6ª (sexta) diária, quando o excedente diário ou dobra
ocorreu perante ao mesmo operador portuário, independentemente
de cláusula de excepcionalidade a qual se entende inexistente,
porque não provada;
b) pagamento em dobro para as horas extras realizadas em
domingos e feriados não compensados, com fulcro na Lei nº
605/1949;
c) a jornada diária deverá ser considerada como a soma dos turnos
de trabalho iniciados dentro das 24 (vinte e quatro) horas do mesmo
"dia portuário", para o mesmo operador, a ser apurada com base
nos extratos mensais anexados aos autos (fls. 130 e ss.);
d) a base de cálculo deverá ser o valor-hora específico da faina em
que houve o labor suplementar, de modo que nela já constará o
adicional noturno (OJ nº 97 da SBDI-1 do c. TST), não sendo o caso
de fixação do divisor 180, indistintamente.
e) reflexos em dsr e, sem esses, em férias com um terço, 13º
salários e FGTS (8%).
No que tange aos reflexos em repousos remunerados e com estes
nas demais verbas, conforme entendimento predominante,
atualmente, no C. TST, segundo a inteligência da OJ/SBDI-1 nº 394
do C. TST, in verbis:
(...)
Posto isso, reforma-se, em parte, a r. sentença, dando provimento
em parte ao recurso do Autor, para condenar o Reclamado ao
pagamento de horas extras devidas em razão de realização de
dobras perante o mesmo operador portuário, independentemente de
cláusula de excepcionalidade, com reflexos em repouso semanal
remunerado, e sem estes (OJ nº 394 da SDI-1 do TST), em férias
acrescidas do terço constitucional, em 13º salário e em FGTS
(8%)."
Os artigos da legislação federal e da Constituição Federal
invocados não guardam relação com o tema concernente ao
pagamento de horas extras além da 6ª diária e da 36ª semanal
quando do trabalho em turnos consecutivos prestado para
operadores portuários idênticos ou distintos, o que afasta qualquer
possibilidade de se admitir o recurso de revista com fundamento em
ofensa direta e literal a esses dispositivos legais.
A alegação de divergência jurisprudencial, na hipótese, não viabiliza
o recurso, porque aresto oriundo de Turmas do Tribunal Superior do
Trabalho não enseja o conhecimento do recurso de revista, nos
termos do artigo 896, alínea "a", da Consolidação das Leis do
Trabalho.
Os demais arestos paradigmas não atendem ao requisito de
especificidade exigido pelo item I da Súmula 296 do Tribunal
Superior do Trabalho, porque nenhum deles registra a premissa de
condenação em horas extras além da 6ª diária e da 36ª semanal
quando do trabalho em turnos consecutivos prestado para
operadores portuários distintos. Essas peculiaridades foram
essenciais ao convencimento firmado pela Turma.
