TST 21/03/2022 -Pág. 3225 -Judiciário -Tribunal Superior do Trabalho
3436/2022
Data da Disponibilização: Segunda-feira, 21 de Março de 2022
Tribunal Superior do Trabalho
no navio "JAIPUR", para o operador identificado como "TCPTERMINAL" (fl. 138). Menciona-se, também, o trabalho realizado no
"dia portuário" compreendido entre 04/07/2009 e 05/07/2009,
ocorrido nos navios "MSC CHELSEA" e "MONTE ACONCAGUA",
nos mesmos horários e para o mesmo operador (fl. 140).
Com efeito, o TPA não está obrigado a trabalhar em vários turnos
para o mesmo operador. Poderá trabalhar pela manhã para um
operador por um período de seis horas (no turno das 7h/13h),
ficando sem trabalhar à tarde, vindo a laborar novamente somente a
noite para outro operador (entre às 19h e 1h do dia seguinte ou
entre à 1h e às 6h59min do dia seguinte). Quando o labor ocorre
nessas condições, não se pode considerar a existência de uma
mesma jornada de trabalho.
Quanto à cláusula de excepcionalidade, esta dependeria de prova
da efetiva caracterização de condições excepcionais, consoante
exigência do art. 8.º da Lei 9.719/1998, o que não se observa nos
autos. Situação que destitui o Autor de seu ônus probante, nos
termos dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC, desnecessária,
portanto, a apresentação de demonstrativo de diferenças de horas
extras, muito embora, destaca-se, o Reclamante tenha apresentado
enxuto demonstrativo de diferenças de horas extras às fls. 664/665.
Ademais, não parece razoável admitir que não houvesse qualquer
outro trabalhador portuário habilitado para a realização do serviço, a
não ser que o Reclamado produzisse prova efetiva nesse sentido,
ônus do qual não se destituiu. Entendendo-se, portanto, inexistentes
condições excepcionais nas dobras de turno para o mesmo
operador.
Assim, quando num mesmo dia o trabalhador prestar serviços para
vários operadores, considera-se em separado o tempo de trabalho
prestado para cada operador portuário, não fazendo jus a adicional
de horas extras, ainda que labore, de forma total, por mais de 6
horas, independentemente da aplicação da sentença arbitral.
Sob outro vértice, se o trabalhador avulso laborar em jornada
superior a 6 horas em um mesmo dia e para o mesmo operador
portuário, tem direito às horas extras devidas por este operador,
como nos exemplos citados acima. A referida inteligência é aplicada
independentemente de ter havido requisição do operador portuário
ao OGMO em relação a trabalhador específico ou se este se dispôs
à "dupla pegada", os trabalhadores possuem direito às horas extras,
caso tenham prestado serviços para o mesmo operador em turnos
seguidos. Nesse caso, patente a existência de horas extras a serem
adimplidas pelo réu, desnecessária, portanto, a apresentação de
demonstrativo de diferenças.
Destaca-se que o direito do trabalhador ao adicional de horas extras
a partir da 6ª diária se dá quando da dobra perante o mesmo
operador portuário, ainda que se alegue a existência de justificativas
para tanto, ou a previsão em instrumento coletivo prevendo
requisitos específicos.
Isso porque, se trata de situação análoga a do contrato de emprego,
em que, se o indivíduo mantém dois contratos com empregadores
diferentes, a carga horária de labor de um não deve ser considerada
em relação ao outro, mas se for ao mesmo empregador, a carga
horária deverá ser somada e, consequentemente, as horas
suplementares deverão ser remuneradas como extras. Repise-se
que não houve comprovação pelo réu de justificativa para as dobras
previstas na cláusula de excepcionalidade.
Não há que se falar em observância de todas as disposições
contidas nas normas coletivas (fruto de sentença arbitral), pois a
negociação coletiva não é absoluta e está sujeita a limites
decorrentes de normas de ordem pública (indisponibilidade
absoluta). Frise-se que a arbitragem abrange apenas conflitos
relativos a direitos patrimoniais disponíveis e não pode ser utilizada
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como instrumento para retirar direitos dos trabalhadores avulsos.
Dessa forma, as CCTs e a sentença arbitral prolatada não poderão
ser validadas nos tópicos em que restringiram os direitos
irrenunciáveis dos trabalhadores portuários avulsos, tornando
precárias as relações trabalhistas.
Pelo acima exposto, declara-se a inexistência de condições
excepcionais autorizadoras das dobras de turno para o mesmo
operador. Consequentemente, determina-se que o pagamento do
adicional de horas extras em relação às horas trabalhadas
excedentes da 6ª diária, para o mesmo operador, deve ocorrer
independentemente de ter havido cláusula de excepcionalidade.
Acerca do tema, envolvendo o mesmo Réu, esta E. 1ª Turma já
teve oportunidade de manifestação, em voto da lavra do Des.
EDMILSON ANTONIO DE LIMA, TRT: 01429-2012-322-09-00-9
(RO), publicado em 04/12/2012, cujos fundamentos adotam-se
como razões de decidir:
"(...)
O art. 7º, XXXIV, da Constituição da República estabelece a
"igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício
permanente e o trabalhador avulso". Garante também
"remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em
cinquenta por cento à do normal", além de prever "jornada de seis
horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de
revezamento, salvo negociação coletiva" (incisos XVI e XIV). Esses
dispositivos regulam suficientemente o pagamento de horas extras,
de modo que a ausência de referência a esse direito na Lei nº
8.630/1993 ou na Lei nº 9.719/1998 não exime a parte ré do
cumprimento da norma constitucionalmente assegurada. Típica
hipótese de eficácia horizontal do direito fundamental.
Parece bastante claro que a igualdade preconizada no referido
inciso XXXIV abrange os direitos consagrados nos incisos XIV e
XVI. É certo que essa igualdade não é absoluta, pois a Constituição
garante também a igualdade entre trabalhadores urbanos e rurais
(caput do art. 7º), e nem por isso o regime jurídico aplicável a cada
um desses grupos é exatamente o mesmo. Porém, cumpre
observar que tais direitos, comuns a urbanos e rurais,
correspondem, na verdade, exatamente aos preceitos alinhavados
no art. 7º da Constituição de 1988. Opera-se a mesma situação com
o trabalhador avulso e o trabalhador com vínculo de emprego, no
limite das igualdades fáticas.
Inegável que, em relação ao trabalho portuário avulso, a negociação
coletiva ganha importância mais relevante que em outros campos.
Há maior espaço para sua atuação na regulação das condições de
trabalho do setor, em razão do disposto no art. 29 da Lei nº
8.630/1993 c/c o art. 1º da Lei nº 9.719/1998. Isso não significa,
porém, que possa a autonomia privada coletiva derrogar regras da
Constituição, onde, aliás, reside seu próprio fundamento de validade
(art. 7º, XXVI). O entendimento aqui adotado encontra respaldo na
jurisprudência:
(...)
Em que pese ser o OGMO o órgão responsável pela gestão dos
serviços realizados, inclusive pela escalação dos trabalhadores
junto aos operadores portuários, o fato é que cabe única e
exclusivamente ao trabalhador decidir se irá ou não prestar serviços
diariamente (art. 4º da Lei nº 9.719/1998), dada a inexistência de
vínculo de emprego entre eles (trabalhador - OGMO - operadores) art. 20 da Lei nº 8.630/1993, e consequente subordinação. A
propósito, não há previsão legal de penalidade para o trabalhador
que não se inscreve para a escalação.
Em razão do exposto, é certo o direito do autor ao adicional de
horas extras após a sexta hora diária, quando diante da dobra
apenas perante o mesmo operador portuário, mas não a diversos.
