TRF3 20/02/2019 -Pág. 96 -Publicações Judiciais I - Capital SP -Tribunal Regional Federal 3ª Região

Publicações Judiciais I - Capital SP ● 20/02/2019 ● Tribunal Regional Federal 3ª Região

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito.
Eis o breve relato do processado.
Aprecio a preliminar de ilegitimidade, tanto em relação ao SEBRAE, quanto em face do SESC, SENAC, INCRA e do FNDE – em relação a estes
últimos, faço de ofício o controle do pressuposto processual de validade em tela.
Afigura-se assente o entendimento segundo o qual nas ações em que se discute a inexigibilidade da contribuição a terceiras entidades sobre
verbas indenizatórias, a legitimidade para figurar no polo passivo da demanda é somente da União, tendo as entidades às quais se destinam os recursos
arrecadados mero interesse econômico, mas não jurídico.
São precedentes do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONT RI BUI ÇÃO PREVI DENCI ÁRI A E CONT RI BUI ÇÕES DEST I NADAS ÀS ENT I DADES T ERCEI RAS SOBRE AVI SO
PRÉVI O I NDENI ZADO, AUXÍ LI O-DOENÇA/ACI DENT E NOS PRI MEI ROS 15 DI AS DE AFAST AMENT O, T ERÇO CONST I T UCI ONAL DE FÉRI AS, FÉRI AS
PROPORCI ONAI S, ABONO PECUNI ÁRI O DE FÉRI AS, AUXÍ LI O-EDUCAÇÃO, AUXÍ LI O-CRECHE, AUXÍ LI O-ALI MENT AÇÃO PAGO I N NAT URA E EM
PECÚNI A, I NDENI ZAÇÃO PELA SUPRESSÃO DE I NT ERVALO I NT RAJORNADA, FÉRI AS GOZADAS, SALÁRI O-MAT ERNI DADE, SALÁRI OPAT ERNI DADE, HORAS EXT RAS, ADI CI ONAL DE HORAS EXT RAS, ADI CI ONAL NOT URNO, ADI CI ONAL DE PERI CULOSI DADE, ADI CI ONAL DE
I NSALUBRI DADE E 13º SALÁRI O. I - Cabe à Secretaria da Receita Federal a fiscalização e cobrança dos tributos em questão, não detendo as
entidades terceiras legitimidade para figurar no polo passivo. Precedentes. I I - Contribuições destinadas às entidades terceiras que possuem
a mesma base de cálculo da contribuição prevista nos incisos I e I I , do art. 22, da Lei nº 8.212/91 e que se submetem à mesma orientação
aplicada à exação estabelecida no referido dispositivo legal. I I I - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título dos primeiros
quinze dias de afastamento do trabalho em razão de doença ou acidente, aviso prévio indenizado, férias proporcionais, abono pecuniário de
férias, auxílio-educação, auxílio-creche, auxílio-alimentação pago in natura não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias,
posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. O adicional de 1/3 constitucional de férias também não deve
servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias por constituir verba que detém natureza indenizatória. Precedentes do ST J e
desta Corte. I V - É devida a contribuição sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia, indenização pela supressão de intervalo intrajornada,
férias gozadas, salário-maternidade, salário-paternidade, horas extras, adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de
periculosidade, adicional de insalubridade e 13º salário, o entendimento da jurisprudência concluindo pela natureza salarial dessas verbas. V De ofício, reconhecida a ilegitimidade passiva do SESI , SENAI , I NCRA e FNDE para exclusão da lide, prejudicados os recursos do SESI e
SENAI . Recurso do SEBRAE provido, para excluí-lo da lide. Recurso da União e remessa oficial desprovidos. Recurso da impetrante desprovido.
(ApReeNec 00168336720154036105, DESEMBARGADOR FEDERAL PEI XOT O JUNI OR, T RF3 - SEGUNDA T URMA, e-DJF3 Judicial 1
DAT A:17/05/2018)
PROCESSUAL CI VI L E T RI BUT ÁRI O. MANDADO DE SEGURANÇA. CONT RI BUI ÇÃO PREVI DENCI ÁRI A: COT A PAT RONAL, SAT /RAT E T ERCEI ROS.
I LEGI T I MI DADE DAS ENT I DADES T ERCEI RAS. ABONO DE FÉRI AS, FÉRI AS I NDENI ZADAS E DOBRA DE FÉRI AS. FALT A DE I NT ERESSE DE AGI R.
AVI SO PRÉVI O I DNNEI ZADO. ADI CI ONAL DE FÉRI AS NÃO I NCI DÊNCI A. I - No tocante às férias indenizadas e seu respectivo adicional
constitucional de férias (indenizadas), abono de férias e férias em dobro, a própria Lei nº 8.212/91, ao tratar das parcelas que compõem a
base de cálculo das contribuições previdenciárias, exclui expressamente tais prestações percebidas pelos empregados. Falta de interesse de
agir. I I - nas ações em que se discute a inexigibilidade da contribuição a terceiras entidades sobre verbas indenizatórias, a legitimidade para
figurar no polo passivo da demanda é somente da União, tendo as entidades às quais se destinam os recursos arrecadados mero interesse
econômico, mas não jurídico. I legitimidade do SESI , SEBRAE, FNDE, SENAI e I NCRA. I I I - O C. ST J proferiu julgado em sede de recurso
representativo de controvérsia atestando que as verbas relativas ao aviso prévio indenizado e ao terço constitucional de férias revestem-se de
caráter indenizatório, pelo que não há que se falar em incidência da contribuição previdenciária patronal na espécie. I V - Os valores
indevidamente recolhidos serão objeto de compensação com contribuições vincendas de mesma espécie e destinação constitucional,
observada a prescrição quinquenal, nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas, conforme decidido no Resp 1.164.452/MG.
V - Relativamente à compensação das contribuições devidas às terceiras entidades, há precedente do ST J, no julgamento do Resp 1.498.234,
em que se reconheceu que as I nstruções Normativas nºs 900/2008 e 1.300/2012, sob o pretexto de estabelecer termos e condições a que se
refere o artigo 89, caput, da Lei nº 8.212/91, acabaram por vedar a compensação pelo sujeito passivo, razão pela qual estão eivadas de
ilegalidade, porquanto extrapolaram sua função meramente regulamentar. Neste sentido, faz jus o contribuinte à compensação, inclusive
quanto às contribuições a terceiros. VI – Apelação do SEBRAE e SESC providas. Apelação da União parcialmente provida. I legitimidade do
FNDE, I NCRA e SENAI reconhecida de ofício. (Ap 00033071820154036110, DESEMBARGADOR FEDERAL WI LSON ZAUHY , T RF3 – PRI MEI RA
T URMA, e-DJF3 Judicial 1 DAT A:23/04/2018)
Assim, é de se reconhecer a ilegitimidade passiva do SEBRAE, SESC, SENAC, INCRA e FNDE.
Igualmente, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal do Brasil de Fiscalização em São Paulo, porquanto,
nos termos da Portaria MF nº 430, de 2017, cabe ao Delegado da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo, que também integra o polo
passivo, “orientar sobre a aplicação da legislação tributária, aduaneira e correlata”.
No mérito, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 630.898/RS, o qual possui
como tema a “referibilidade e natureza jurídica da contribuição para o INCRA, em face da Emenda Constitucional nº 33/2001” e no Recurso Extraordinário nº
603.624/SC, com o tema “ indicação de bases econômicas para delimitação da competência relativa à instituição de contribuições sociais e de intervenção no
domínio econômico, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001”, ainda não julgados.
Depreende-se, assim, que ainda será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal a constitucionalidade das Contribuições Sociais e de Intervenção
no Domínio Econômico, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001.
As contribuições objeto da lide possuem como base de cálculo a "folha de salários", sendo suas alíquotas, 0,6% (SEBRAE), 0,2% (INCRA),
1,0% (SENAC), 1,5% (SESC) e 2,5% (salário educação), estando consolidado o entendimento no sentido de se tratar de Contribuições de Intervenção no Domínio
Econômico (CIDE), sujeitas, portanto, às regras do artigo 149, da Constituição Federal.
O artigo 149 da Constituição Federal, em sua redação original previa:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias
profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, I I I , e 150, I e I I I ,
e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
Parágrafo único. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em
benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social.
Ocorre, no entanto, que a Emenda Constitucional nº 33/2001, incluiu o §2º, ao artigo 149, explicitando a base de cálculo das Contribuições de
Intervenção no Domínio Econômico, nos seguintes termos:
Art. 149. [...]
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo :[...]
I I I - poderão ter alíquotas:
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.
A partir de então, passou-se a defender ter havido inconstitucionalidade superveniente das contribuições ao SEBRAE, SESC, SENAC, INCRA e
FNDE (salário educação), ao argumento de que, sendo taxativo o rol do parágrafo 2º, do artigo 149, da Constituição Federal, não estaria a contemplar a folha de
salários, base de cálculo da referida contribuição.
A jurisprudência, no entanto, de forma majoritária, tem se posicionado no sentido de que se deve conferir caráter exemplificativo à alínea 'a',
do inciso III, do parágrafo 2º, do artigo 149, da Constituição Federal.
Todavia, a Constituição outorga poder de tributar, potestade essa que está submetida ao espaço delineado pelo constituinte e dentro dele
deve ser exercido, o que inviabiliza a interpretação de que a indicação de potenciais bases de cálculo sejam apenas algumas, dentre outras, possíveis.

DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO

Data de Divulgação: 20/02/2019

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